Was dürfen Ärztinnen und Ärzte überhaupt noch entscheiden? Alles Gesetz(t)?

fußend auf einem aktuellen Vortrag auf der Jahrestagung der Deutschen Gesellschaft für Kardiologie DGK

Ärzten und Juristen wird eine gewisse Hassliebe nachgesagt. Ich konnte das am eigenen Leibe ganz gut nachprüfen, denn in meiner Familie sind viele Ärzte in allen Spielarten: Vater, Onkel, Schwiegervater, Ehefrau und deren Brüder … und ich einziger Jurist – da ging es bisweilen am Abendessenstisch hoch her. Eigentlich wollen Ärzte und Juristen sich nie brauchen. Entsprechend kämpferisch klingt auch die von Ärztinnen und Ärzten nicht selten gestellte Frage: „Was dürfen wir Ärzte überhaupt noch entscheiden?!“ Das mutet an wie ein Schlachtruf! Und deshalb in den folgenden Zeilen ein Versuch, etwas Frieden zu stiften.

Therapiefreiheit vs. Gesetz?

Allem voran die Klarstellung: Therapiefreiheit und Gesetz schließen sich mitnichten aus.

Die Therapiefreiheit steht an vielen Stellen im Gesetz: Im Grundgesetz, im Bundesgesetz und quasi „Kammergesetz“ der Bundesärztekammer, der sogenannten Muster-Berufsordnung. Überall wird klargestellt: der Arzt-Beruf ist seiner Natur nach frei. Eine Definition dieser Freiheit findet sich dann ebenfalls im Gesetz an exotischer Stelle, nämlich im Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG). Dort heisst es in § 1: freier Beruf ist die „fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art“. In hochwertigen Arbeitsverträgen sollte dies entsprechend sichergestellt sein, z.B. wie folgt: „Der Arzt ist in Diagnostik und Therapie unabhängig und weisungsfrei. Nur im Übrigen ist er an die Weisungen des Arbeitgebers gebunden.“

Nun trifft die ärztliche Therapiefreiheit notwendigerweise auf die gesundheitliche Freiheit der Patienten. Auch diese Freiheit steht im Gesetz. Es handelt sich insbesondere um Regelungen über Notwendigkeit der Einwilligung des Patienten. Denn: Ärztinnen und Ärzte sind seit einer uralten Grundsatzentscheidung noch des Reichsgerichts als tatbestandsmäßige Körperverletzer unterwegs und brauchen deshalb die Absolution des Patienten. Allein der Patient entscheidet, ob behandelt wird und welche vorgeschlagene Therapie angewendet wird.

Und das sind sie eigentlich auch schon, die rechtstechnisch echten gesetzlichen Einschränkungen ärztlicher Therapiefreiheit. Erwähnt sei allenfalls noch, dass die ärztliche Freiheit natürlich auch an der ärztlichen Fachkompetenz scheitern kann. Ärztinnen und Ärzte sollten keine Therapiemethode wählen, die sie nicht auf Facharztniveau beherrschen, andernfalls droht das Gesetz mit Schadenersatz und Schmerzensgeld des Patienten und – wenn es ganz unglücklich läuft – meldet sich die Staatsanwaltschaft wegen Fahrlässigkeit (Stichwort Übernahmeverschulden).

Man kann aus ärztlicher Sicht auch noch auf den Standpunkt stellen, dass es zahlreiche Leitlinien und Richtlinien gibt, die beachtet werden müssen. Das trifft zwar zu, es handelt sich hierbei jedoch nicht um rechtliche Einschränkung. Vielmehr sind dies medizinische Empfehlungen der Berufsverbände bzw. Bundesärztekammer. Beides sind schon keine Gesetze. Und wenn Ärztinnen und Ärzte medizinisch begründet davon abweichen, ist das rechtlich unproblematisch.

Wirtschaftlichkeitsaspekte

Eigentlich ist dies bereits das Ende zum Thema „echte gesetzliche Einschränkungen“. Aber Ärztinnen und Ärzte wollen mit ihrer Arbeit Geld verdienen. Das ist auch juristisch das Hauptproblem. Circa 80% arztrechtlicher Mandate in meiner Kanzlei beschäftigt sich damit. Als Überschrift dieses Artikel böte sich also auch die Frage an: Was können Ärzte eigentlich noch abrechnen? Schauen wir also hier nach gesetzlichen Grenzen.

Letztendlich dreht sich alles um die Erfüllung von Abrechnungsvoraussetzungen. Qualitativ beginnt das bei der Gestaltung der Praxis bzw. Klinik, um zur Versorgung von Kassenpatienten zugelassen zu werden. Es geht um Kompetenzen (Mindestmengen, Weiterbildung) für Abrechnungsgenehmigungen. Und man streitet über Erfüllung von Leistungsbestandteilen und Zeitprofilen. Quantitativ diskutiert man über zugewiesene Abrechnungs- und Verordnungsvolumen bzw. -pauschalen.

Am Ende steht immer dieselbe Gefahr: Wenn Grenzen überschritten werden, drohen Verweigerung oder Kürzung der Vergütung oder Regresszahlungen, obwohl die ärztliche Tätigkeit gesetzlich zulässig war.

Es würde hiesigen Rahmen sprengen, die Leserschaft in den folgenden Zeilen zu Abrechnungsartisten fortbilden zu wollen. Das gehört auch nicht zum anwaltlichen Tätigkeitsschwerpunkt. An dieser Stelle aber folgende Segelanweisung: „Kein Richter darf Ärztinnen und Ärzte dazu verurteilen, Patienten zu gefährden oder gar zu schädigen.“ Das klingt banal, stellt aber einiges klar: Der „Richter“ vergegenwärtigt, dass Auseinandersetzungen in Kauf genommen werden müssen. Ein Mandant sagte einmal: Wer als Arzt nicht ständig mindestens 2 Gerichtsverfahren am laufen hat, arbeitet gar nicht richtig. Ob das so stimmt, bezweifle ich. Aber ein Fünkchen Wahrheit liegt wohl darin – leider… Die „Patientengefährdung“ steht für so vieles: zu dünne Personaldecke im Krankenhaus, bei den Niedergelassenen z.B. für die Verordnung schlechterer Biosimilars, generell für das Unterlassen notwendiger Diagnostik bzw. Behandlung.

Diese Segelanweisung entspricht jedenfalls anwaltlich-beruflicher Erfahrung, dass medizinische Notwendigkeit gute Chancen hat, sich durchzusetzen. Im Folgenden ein Versuch, dies systematisch sichtbar zu machen:

Im Mittelpunkt steht bei Kassenpatienten als Einschränkung das sogenannte Wirtschaftlichkeitsgebot. Das ist auch die einzige Regelung, in deren Wortlaut ausdrücklich eine Einschränkung der Therapiefreiheit steht. § 12 des 5. Buches Sozialgesetzbuch V (SGB V) besagt: „Leistungen, die nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, … dürfen die Leistungserbringer nicht bewirken… „. Das heisst: Was nicht in den Vergütungskatalogen wie EBM oder Richtlinien wie der Arzneimittelrichtlinie steht, ist keine Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung. Das könnte man sogar so verstehen, dass es notwendige Leistungen gibt, die allein wegen Unwirtschaftlichkeit nicht bewirkt werden dürfen. Zumindest nicht „auf Kosten der Kassen“, auf eigene Kosten dürfen Ärztinnen und Ärzte Ihre Therapiefreiheit natürlich frei ausleben.

§ 28 SGB V definiert die ärztliche Behandlung entsprechend als „Tätigkeit, … ausreichend und zweckmäßig ….“ Aber gibt es notwendige Leistungen, die allein wegen Unwirtschaftlichkeit nicht bewirkt werden dürfen? Hier hilft das Bundessozialgericht (BSG) weiter: „Der erwartete Erfolg muss in einem angemessenen Verhältnis zum Aufwand stehen.“ Der Arzt muss also möglichst die kostengünstigste Therapie im Verhältnis zum zu erzielenden Erfolg auswählen.

Das ist wiederum in Zusammenschau mit § 70 SGB V zu verstehen: Die Leistungen müssen „wirtschaftlich erbracht“ werden. Es geht also weniger um das „Ob“ einer Therapiemethode, als um das „Wie“ der Therapieerbringung.

Bestes Beispiel sind Arznei- und Heilmittelkataloge. Darin werden nach sogenannter Nutzenbewertung die Mittel aufgenommen, die der Gemeinsame Bundesausschuss für wirtschaftlich hält. Es soll so therapiert werden, wie es der Ausschuss für richtig hält. Der Ausschuss besteht aus Ärzten und Krankenkassen. Die Ärzte sind für möglichst viele Behandlungsvarianten, die Krankenkassen für möglichst günstige Mittel. Man kann sich denken, dass es dort nicht immer rein wissenschaftlich zugeht. Nach SGB V hat der Bundesausschuss jedoch die Mittel „… so zusammenzustellen, dass … wirtschaftliche und zweckmäßige Auswahl der Therapie ermöglicht wird.“

Soweit trockenes Gesetzesstudium. Wenn man nun ganz praktisch in eine Wirtschaftlichkeitsprüfung geraten ist, haben die Prüfgremien weite Ermessenspielräume. Allerdings wird zunächst rein statistisch mit anderen Ärzten verglichen. Wer dabei nicht in die Schublade passt, gerät ins Visier. Wenn man oft mit solchen Verfahren zu tun hat so wie arztrechtliche Fachanwälte, sieht man das Schematische an den Schreiben der Prüfgremien, die offensichtlich aus einem Textbausteinbruch zusammengepuzzlet werden. Allein deshalb kann man die Prüfmethode wegen Begründungsmängeln angreifen. Das BSG fordert von den Prüfgremien nämlich eine so genannte intellektuelle Betrachtung im Einzelfall. Wenn Ärztinnen und Ärzte ihren Mehraufwand dann auch noch medizinisch begründen können, haben sie gute Karten gegen den Regress.

Die Begründung ist allerdings aufwändig und Verfahren der Wirtschaftlichkeitsprüfung können entsprechend dauern – allein vor den Prüfgremien mehrere Jahre, anschließend in 1. Instanz vor dem Sozialgericht noch weitere durchschnittlich 2 Jahre. Hilfreich ist bei alldem nicht, dass laut BSG eine Gefährdung der beruflichen Existenz des Arztes irrelevant ist.

Aber – und jetzt kommt ein Grundsatz des BSG, den Ärztinnen und Ärzte sich an ihren Arbeitsplatz positionieren sollten: „Das Wirtschaftlichkeitsgebot widerspricht nicht der Therapiefreiheit.“ Dieser Satz zeigt eine klare Marschrichtung des BSG: Das Wirtschaftlichkeitsgebot darf der Therapiefreiheit nicht widersprechen.

Einmal ein Beispiel zu besonders teuren Einzelfällen: Das BSG hatte jüngst für so genannte Situationen des „letzten Strohhalms“ zu entschieden. In solchen Situationen gibt es häufig besonders teure Ausnahmemedikation für todkranke Patienten. Das Gericht entschied, dass Krankenkassen dies nicht pauschal ablehnen dürfen, nur weil der Tod des Patienten erst in z.B. 2 Jahren zu erwarten ist. Entscheidend ist die medizinische Einschätzung, dass der tödliche Verlauf unumkehrbar ist.

Es gibt viele Instrumente, um therapeutische Notwendigkeiten durchzusetzen – die TherapieMETHODE soll unbenommen bleiben. Klar muss bei alldem sein, dass Ärztinnen und Ärzte schlechte Karten haben, wenn sie als einzige von ihrer Behandlungsweise überzeugt sind. Es braucht eine Zahl an Kollegen, die wissenschaftlich und in der Praxis folgt. Wenn man dann hartnäckig begründet, habe ich nicht nur einmal erlebt, dass die Prüfgremien plötzlich zu ihrer Gesichtswahrung im Rahmen des Ermessens die statistischen Berechnungen angepasst haben oder einem Vergleich aufgeschlossener waren. Also medizinisch hartnäckig bleiben, dann bewegt es sich statistisch.

Es sei also zum Wirtschaftlichkeitsgebot festgehalten: Es ist nicht das Gesetz, dass die Therapiefreiheit einschränkt. Etwas würzig formuliert: Wer aus Angst vor Auseinandersetzung vertretbare Behandlung unterlässt, beschränkt seine Therapiefreiheit selbst. Allerdings kann man nicht wegreden, dass der wirtschaftliche Druck eine immer zwingendere normative Kraft des Faktischen ist.

Exotenthema: Hilfe beim Suizid

Auch juristisch ein besonderes Dilemma ist die Hilfe beim Suizid. Es gibt einige tödliche „Volkskrankheiten“ – z.B. Herz-Kreislauf-Erkrankungen sind die häufigste Todesursache und entsprechend beängstigend. Selbstverständlich spielen hier auch Krebserkrankungen einen wesentlich Rolle. Hilfe beim Suizid kann also im ärztlichen Berufsalltag durchaus immer häufiger auftauchen. Rechtlich hat sich hierzu in den letzten Jahren einiges vereinfacht.

Zunächst eine kurze Abgrenzung zur Hilfe beim Sterben. Diese kann ausschließlich in begonnenem Sterbeprozess geduldet sein: Aktive Sterbehilfe ist allein zur Schmerzlinderung straffrei, auch wenn eine Lebensverkürzung in Kauf genommen wird. Passiv ist Sterbehilfe straffrei, wenn die Behandlung das Leiden nicht mehr bessern, sondern den Sterbeprozess verlängern würde.

Das Bundesverfassungsgericht hat nun bestätigt, dass Menschen auch schon vor dem Sterbeprozess ein Grundrecht auf Selbsttötung haben. Das ist nicht neu. Neu ist allerdings, dass das Gericht diesen Menschen erstmals auch die Freiheit zugesprochen hat, angebotene Hilfe anzunehmen. Und es wurde klargestellt, dass die Hilfe zur Selbsttötung von der ärztlichen Berufsfreiheit gedeckt ist.

Bis dahin stand in § 217 StGB das Verbot gewerbsmäßiger Förderung der Selbsttötung. Und in § 16 der MuBO stand „Ärztinnen und Ärzte dürfen keine Hilfe zur Selbsttötung leisten.“ Durch die Aufhebung ist die Hilfe beim Suizid nun eindeutig zulässig.

Nun stelle man sich vor, dass ein Patient mit schwerem Herzleiden und entsprechenden Ängsten in die Behandlung kommt und bittet, ihm Tabletten mit tödlichem Wirkstoff auszuhändigen und bei der Einnahme bei ihm zu bleiben. Ist das erlaubt? Oder gibt es noch rechtliche Hürden? Dieser Frage musste sich ein Arzt im Strafverfahren vor dem Berliner Landgericht stellen. Er hatte einer Studentin eine tödliche Infusion angelegt, die von der Frau selbst in Gang gesetzt wurde. Sie starb daran. Die Staatsanwaltschaft hat nun 3 ¾ Jahre Freiheitsstrafe beantragt wegen Totschlags.

Warum? Leider ist die Rechtslage noch unklar. Fest steht nur: Gerade bei der Suizidhilfe ist entscheidend, ob der Patient meinen kann, was er sagt. Ca. 90% der Suizidhandlungen weltweit beruhen laut Sachverständigen auf psychischen Störungen. Im Berliner Fall stellte sich genau diese Frage, ob dies ausreichend geklärt war.

Im Zweifel geht es um den Beweis des ausreichend freien Selbsttötungswillens. Außerdem müssen dem Betroffenen – wie bei der Einwilligung in eine Heilbehandlung – alle entscheidungserheblichen Umstände vorher bekannt gewesen sein. Die juristische Hürde besteht also in umfassenden Abklärungs- und Aufklärungspflichten. Der sicherste Weg ist, immer einen psychiatrischen Kollegen ins Boot zu holen.

Natürlich darf niemand zur Hilfe beim Suizid verpflichtet werden – das hat das BVerfG auch klargestellt. Gesetzgeber und Bundesärztekammer ist nun freigestellt, ein „prozedurales Sicherungskonzept“ zu entwickeln. Das ist noch nicht geschehen.

Exotenthema: Telemedizin

Zur Telemedizin gibt es im Gesetz tatsächlich Einschränkungen. Allerdings bleiben unterem Strich mehr neue Möglichkeiten. Vieles ist noch unklar – wie so oft gibt es so viele Meinungen wie Juristen am Werk sind. Das geht schon beim Begriff der „Telemedizin“ los: Nach gängiger Auffassung auch der BÄK muss es sich um medizinische Leistungen über Entfernung mit Hilfe von Technologie handeln.

Im Mittelpunkt steht der besondere Schutz von Patientendaten. Die Öffnung auf technische bzw. virtuelle Räume bringt mehr Möglichkeiten unbefugten Zugriffs. Gesetzlich ist für den Datenschutz seit 2015 das E-Health-Gesetz einschlägig.

Weitere Einschränkungen können sich aus dem Grundsatz des persönlichen Arzt-Patienten-Kontakts ergeben. In der MuBO fand sich das sogenannte „Fernbehandlungsverbot“. Es resultierte wohl noch aus einer Zeit, in der mit allen Sinnesorganen Tripper und Syphilis sicher diagnostiziert werden sollten. Das Berufsrecht hat mittlerweile reagiert: Im neuen § 7 Abs. 4 MuBO wird Fernbehandlung auch bei Neupatienten ausdrücklich erlaubt. Da die MuBO von der Bundesärztekammer ist, müssen Ärztinnen und Ärzte prüfen, wie Telemedizin in der Berufsordnung Ihres Bundeslandes bereits umgesetzt ist. Hier gibt es große Unterschiede: In Niedersachsen wird beispielsweise bereits ein Modell von Telenotärzten praktiziert. Je nach Meldung tauschen sich die Notärzte per Telefon und Video mit den Rettungssanitätern vor Ort aus. Hierbei werden die Vitalwerte der Patienten mit spezieller Software in Echtzeit an den Notarzt übertragen. Niedersachsen ist mit diesem Modell weit vorn.

Die Bundesärztekammer hat zur Umsetzung der Telemedizin eine Handreichung im Dt. Ärzteblatt (Ausgabe 1-2/2021, A66 bzw. B58) bekannt gegeben – die Lektüre sei an dieser Stelle empfohlen. An dieser Stelle sei lediglich betont, dass es auch hier auf die ärztlich-medizinisch Vertretbarkeit ankommt. Einschränkungen hängen davon ab.

Exotenthema: künstliche Befruchtung

Immer präsenter in der Gesellschaft ist die extrakorporale bzw. „künstliche“ Befruchtung – Stichworte IVF und ICSI. Hierzu gibt es Einschränkungen im Embryonenschutzgesetz sowie der MuBO. Ziel ist die Beschränkung auf Fortpflanzungszwecke. Es soll auch der Handeln mit überzähligen Embryonen verhindert werden. Das Thema ist heiss: In den USA hat jüngst ein Oberstes Gericht extrauterine Embryonen als schützenswerte Kinder angesehen. Das hat auch in Deutschland hohe Wellen geschlagen. In Alabama gab es mittlerweile für Betroffene Entwarnung: Ein mit heißer Nadel gestricktes Gesetz nimmt nun Kinderwunschärzte von der Strafverfolgung aus. Die allgemeine Aufregung zeigt aber jedenfalls die Brisanz von Einschränkungen in diesem Bereich.

Ergebnis

Ärztinnen und Ärzte können nach wie vor alles entscheiden, was medizinisch vertretbar ist. Gesetz(t) ist die Patientenfreiheit auch des ungeborenen Lebens. „Einschränkungen“ zur Wirtschaftlichkeit gibt es in der Regel nur, wenn die Leistung unverhältnismäßig erbracht wird. In Spezialgebieten gibt es neue Entscheidungsmöglichkeiten.

Das Thema bietet Potential, in Richtung Abrechnungsartistik abzubiegen. Die Fragestellung obiger Ausführungen war aber bewusst nicht so gestellt, sondern führt zu der Antwort, dass das Gesetz Ärztinnen und Ärzte in ihren Entscheidungen kaum einschränkt, jedenfalls vermutlich weniger als gedacht. Diese Erkenntnis möge bestärken!